Las grandes decisiones empresariales rara vez se toman con toda la información disponible. Una inversión puede parecer razonable, una adquisición puede responder a una oportunidad de mercado, una operación con un socio puede resultar estratégica y una reestructuración puede ser necesaria para garantizar el futuro de la compañía.

Pero existe una cuestión que muchas empresas solo se plantean cuando el problema ya ha aparecido:

¿Está suficientemente protegida la decisión y, con ella, quienes la han tomado?

La respuesta no depende únicamente de que la decisión haya sido buena o mala. En el ámbito societario, la calidad del proceso de decisión puede ser tan importante como su resultado.

El verdadero riesgo no siempre está en equivocarse

En la actividad empresarial, asumir riesgos forma parte de la función de administrar.

Una empresa no puede crecer sin tomar decisiones. Tampoco puede reaccionar ante un cambio de mercado, entrar en nuevos negocios, adquirir activos, modificar su estructura financiera o apostar por una determinada estrategia sin aceptar cierto grado de incertidumbre.

Por eso, el Derecho societario no exige que los administradores acierten siempre.

Lo que exige es algo mucho más razonable: que actúen con diligencia, lealtad, información suficiente y siguiendo un procedimiento de decisión adecuado.

La Ley de Sociedades de Capital contempla expresamente la protección de la discrecionalidad empresarial cuando concurren determinadas condiciones: buena fe, ausencia de interés personal, información suficiente y un procedimiento de decisión adecuado. (BOE)

La diferencia es esencial.

Una decisión empresarial que sale mal no es necesariamente una decisión jurídicamente reprochable. Una decisión tomada sin el proceso adecuado puede convertirse, sin embargo, en una fuente de responsabilidad.

Ahí es donde comienza el verdadero trabajo de asesoramiento.

La documentación no es burocracia: es protección

En muchas compañías, las decisiones importantes se adoptan en reuniones, conversaciones telefónicas, intercambios de correos o conversaciones entre socios y directivos.

La decisión puede ser perfectamente razonable.

El problema aparece meses o años después, cuando alguien pregunta:

• ¿Qué información tenía el administrador?
• ¿Qué alternativas se analizaron?
• ¿Por qué se descartaron?
• ¿Existía algún conflicto de interés?
• ¿Se solicitó asesoramiento independiente?
• ¿Quién participó en la decisión?
• ¿Qué riesgos se identificaron?
• ¿Se dejó constancia de todo ello?

Si no existe una respuesta clara, reconstruir el proceso puede resultar extraordinariamente complejo.

Una adecuada estructura documental no pretende convertir la gestión empresarial en un procedimiento artificial. Pretende dejar constancia de que la decisión fue adoptada con criterio profesional.

Y esa diferencia puede ser determinante cuando una decisión empresarial es posteriormente cuestionada.

El conflicto de interés es uno de los puntos más delicados

Las situaciones de conflicto de interés merecen una atención específica.

Una operación puede ser beneficiosa para la compañía y, al mismo tiempo, afectar directa o indirectamente a los intereses personales de un administrador, socio o persona vinculada.

Cuando esto sucede, la cuestión no consiste simplemente en determinar si la operación era conveniente.

Hay que analizar cómo se identificó el conflicto, qué información se puso a disposición del órgano correspondiente, quién participó en la deliberación, si procedía una abstención y cómo quedó documentada la decisión.

El deber de lealtad de los administradores incluye precisamente la obligación de evitar situaciones en las que sus intereses puedan entrar en conflicto con el interés social y de abstenerse en determinados supuestos. (BOE)

Por eso, la prevención no debería empezar cuando existe una disputa entre socios.

Debería empezar mucho antes.

El consejo de administración no debería limitarse a aprobar decisiones

En las compañías con órganos colegiados existe una tentación recurrente: convertir el consejo en un órgano meramente formal.

Se presentan las decisiones cuando ya están prácticamente tomadas y se busca simplemente su aprobación.

Ese modelo puede ser insuficiente cuando la operación tiene una especial relevancia económica, estratégica o jurídica.

Un consejo que funciona correctamente debe disponer de información adecuada, tiempo suficiente para analizarla y mecanismos que permitan identificar riesgos y alternativas.

No se trata de ralentizar la empresa.

Se trata de tomar mejores decisiones y poder demostrarlo después.

La responsabilidad puede alcanzar mucho más allá de la sociedad

El riesgo para un administrador tampoco se limita necesariamente a una controversia interna.

La normativa societaria contempla la responsabilidad frente a la propia sociedad, los socios y los acreedores cuando concurren los presupuestos legales. Además, la responsabilidad puede alcanzar a administradores de hecho y, en determinados supuestos, a quienes ejercen funciones de alta dirección. (BOE)

Por eso, una adecuada estrategia de gobierno corporativo debe preguntarse algo más amplio:

¿Está preparada la organización para demostrar que sus decisiones relevantes se adoptan correctamente?

Esta pregunta adquiere especial importancia en procesos de crecimiento, operaciones corporativas, reorganizaciones, entrada de inversores, conflictos entre socios o cambios en los órganos de administración.

El buen gobierno corporativo empieza antes del conflicto

El asesoramiento jurídico empresarial no debería aparecer únicamente cuando llega una demanda, una reclamación o una carta de un abogado contrario.

En las organizaciones bien estructuradas, el asesoramiento interviene antes.

Ayuda a identificar los puntos sensibles de una operación, ordenar la información necesaria, analizar potenciales conflictos, estructurar la toma de decisiones y establecer una documentación coherente con la relevancia de cada asunto.

El objetivo no es eliminar el riesgo empresarial.

Es distinguir entre el riesgo que la empresa decide asumir y el riesgo que podría haberse evitado.

Esa distinción tiene un enorme valor para administradores, socios y equipos directivos.

Una decisión bien asesorada es también una decisión mejor defendida

Cuando una operación es importante, la pregunta adecuada no debería ser únicamente cuánto puede ganar la empresa.

También debería ser:

¿Qué ocurrirá si dentro de tres años alguien cuestiona esta decisión?

Contar con asesoramiento especializado permite anticipar esa pregunta y construir desde el principio un proceso de decisión sólido.

En SOFO-LTC entendemos el asesoramiento societario como una herramienta de dirección empresarial, no como una intervención jurídica aislada. Analizamos la operación, identificamos sus puntos críticos y ayudamos a estructurar decisiones que sean jurídicamente sólidas y empresarialmente viables.

Porque proteger a una empresa no consiste en evitar que tome decisiones.

Consiste en ayudarla a tomarlas con criterio, información y respaldo.