Un contrato puede estar perfectamente redactado y seguir siendo una mala protección para una empresa.

Puede contener decenas de páginas, cláusulas cuidadosamente negociadas y una apariencia jurídica impecable. Y, sin embargo, dejar abierta la cuestión que realmente importa:

¿Qué sucede si las cosas no salen como estaba previsto?

En las relaciones empresariales, el contrato no debería analizarse únicamente desde la perspectiva de lo que ocurre cuando ambas partes cumplen.

La verdadera calidad contractual se demuestra cuando aparece una desviación.

Un retraso. Un incumplimiento. Un cambio de costes. Una pérdida de información. Un proveedor que no responde. Un cliente que cambia sus condiciones. Una operación que deja de ser rentable. Una relación comercial que termina deteriorándose.

Es entonces cuando se descubre si el contrato protegía realmente a la empresa.

El error más habitual: negociar pensando únicamente en el escenario ideal

Durante una negociación comercial, es normal concentrarse en precio, plazos, alcance, exclusividad o condiciones de pago.

Pero una negociación profesional debería plantear también escenarios incómodos.

¿Qué ocurre si una de las partes incumple?

¿Qué ocurre si incumple parcialmente?

¿Quién asume el coste de una demora?

¿Existe un procedimiento para subsanar el incumplimiento?

¿Puede resolverse el contrato?

¿Hay penalizaciones?

¿Existen límites de responsabilidad?

¿Quién responde frente a terceros?

¿Qué sucede con la información confidencial?

¿Y con los datos?

¿Puede subcontratarse?

¿Qué ocurre si cambia el control de una de las empresas?

Las respuestas a estas preguntas suelen tener mucho más valor económico que una pequeña mejora en el precio negociado.

El contrato debe proteger el negocio, no solo describirlo

Uno de los errores más frecuentes consiste en tratar el contrato como la traducción jurídica de un acuerdo comercial.

Pero un contrato empresarial eficaz debería hacer algo más.

Debe distribuir riesgos.

Dos empresas pueden estar completamente de acuerdo en el objetivo de una operación y tener intereses radicalmente distintos respecto de quién asume las consecuencias cuando aparece un problema.

Ese reparto de riesgos debe estar identificado y negociado.

Por ejemplo, una cláusula aparentemente secundaria sobre responsabilidad puede tener consecuencias económicas muy superiores a cualquier discusión sobre el precio inicial.

Lo mismo sucede con las condiciones de terminación, las obligaciones de colaboración, las garantías, los seguros, la propiedad intelectual, la confidencialidad, los niveles de servicio o los mecanismos de resolución de controversias.

Por eso, revisar un contrato no consiste en buscar únicamente errores de redacción.

Consiste en preguntarse:

¿Qué riesgo económico está asumiendo realmente mi empresa al firmarlo?

Las cláusulas más importantes suelen ser las que nadie quiere utilizar

Nadie firma un contrato pensando que terminará litigando con la otra parte.

Precisamente por eso, las cláusulas relativas al incumplimiento suelen recibir menos atención de la que merecen.

Sin embargo, son las que adquieren protagonismo cuando la relación comercial deja de funcionar.

Una buena estructura contractual debería anticipar, en la medida razonable, escenarios como:

• incumplimientos esenciales y no esenciales;
• retrasos y entregas defectuosas;
• modificaciones del alcance;
• incrementos extraordinarios de costes;
• imposibilidad de cumplimiento;
• cambios regulatorios relevantes;
• insolvencia de una de las partes;
• cambio de control;
• subcontratación;
• uso indebido de información;
• vulneración de derechos de propiedad intelectual;
• terminación anticipada;
• obligaciones posteriores a la terminación.

No todos estos riesgos tendrán la misma importancia en todas las operaciones.

La cuestión es determinar cuáles son relevantes para ese negocio concreto.

Una plantilla estándar no sustituye al análisis jurídico

Las empresas necesitan modelos contractuales.

Son útiles, eficientes y permiten estandarizar operaciones.

Pero un modelo no debería convertirse en una solución automática.

Un contrato de suministro no presenta los mismos riesgos que un acuerdo de distribución.

Un contrato tecnológico no funciona igual que una operación de compraventa.

Un acuerdo de socios tiene una lógica completamente diferente a la de una relación ordinaria con un proveedor.

Y un contrato que puede comprometer una relación estratégica durante varios años merece un análisis diferente del de una operación puntual.

La eficiencia jurídica no consiste en utilizar siempre el mismo contrato.

Consiste en saber cuándo un contrato estándar es suficiente y cuándo el riesgo exige una estructura específica.

El problema de los contratos no suele estar en la firma

Muchas empresas prestan una gran atención al momento de firmar y muy poca a lo que ocurre después.

Pero un contrato es un instrumento operativo.

Sus obligaciones deben poder gestionarse, verificarse y, cuando sea necesario, hacerse cumplir.

¿Quién controla los hitos?

¿Quién verifica el cumplimiento?

¿Quién conserva la documentación?

¿Quién comunica un incumplimiento?

¿Quién controla los plazos de renovación?

¿Quién sabe qué obligaciones sobreviven a la terminación?

Cuando nadie responde a estas preguntas, incluso un contrato técnicamente sólido puede perder buena parte de su utilidad.

Contratar mejor también es gestionar mejor

El asesoramiento contractual de alto nivel no debería limitarse a decir si una cláusula es legal.

La pregunta empresarial es diferente:

¿Es aceptable para mi compañía el riesgo que esta cláusula introduce?

Eso exige entender el negocio, su posición negociadora, el valor de la relación comercial, la dependencia respecto de la contraparte y el impacto económico de un eventual incumplimiento.

En algunos casos, una empresa puede asumir deliberadamente un determinado riesgo porque la oportunidad comercial lo justifica.

Eso es una decisión empresarial legítima.

Lo importante es que sea una decisión consciente e informada, no el resultado accidental de haber firmado una cláusula que nadie analizó suficientemente.

El mejor momento para revisar un contrato es antes de necesitarlo

Cuando una relación comercial ya se ha deteriorado, las posibilidades de maniobra suelen reducirse.

Las obligaciones ya están asumidas. Las posiciones se han endurecido. La documentación adquiere importancia probatoria y cualquier modificación puede resultar mucho más difícil.

Antes de firmar existe, en cambio, capacidad de negociación.

Es el momento en el que todavía se puede modificar una garantía, introducir un mecanismo de salida, limitar una responsabilidad, definir correctamente un incumplimiento o establecer un procedimiento de resolución de conflictos.

Por eso, el asesoramiento contractual genera más valor cuando interviene antes de que exista el problema.

Contratos diseñados para proteger decisiones empresariales

En SOFO-LTC abordamos la contratación empresarial desde una perspectiva que combina análisis jurídico y comprensión de la operación.

No se trata únicamente de revisar si el texto está correctamente redactado.

Se trata de identificar qué está comprando, vendiendo, financiando, externalizando o compartiendo la empresa; qué riesgos está asumiendo; qué margen de negociación existe y qué mecanismos deben activarse si la relación se deteriora.

El resultado debe ser un contrato que no solo formalice un acuerdo, sino que proteja la posición empresarial de nuestro cliente durante toda la vida de la relación.

Porque el contrato más barato de negociar puede convertirse en el más caro de defender.

Y porque, en una operación empresarial importante, el verdadero coste de un contrato no se mide por sus páginas, sino por el riesgo que deja sin resolver.